Gezamenlijk gezag als instrument om contact tussen kind en ouder te waarborgen

Wat is ouderlijk gezag?

Het ouderlijk gezag houdt in dat een ouder beslissingsbevoegd is in het kader van de verzorging en opvoeding van zijn of haar kind. Dit betekent dat de toestemming van deze ouder noodzakelijk is voor bijvoorbeeld schoolkeuzes, medische beslissingen en het aanvragen van een paspoort/identiteitsbewijs.

Het ouderlijk gezag omvat ook de plicht en het recht van de ouder om dit minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Hieronder wordt mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn, de veiligheid van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn of haar persoonlijkheid.

"Last but not least" omvat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.

Wie heeft ouderlijk gezag? 

Indien een vader ongehuwd is of geen geregistreerd partnerschap heeft, wordt hij in de huidige wetgeving niet van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over zijn kind*. Na de erkenning van zijn kind door de vader bij de gemeente kunnen ouders dit gezamenlijk aanvragen bij de rechtbank, waarvoor dus de toestemming van de moeder vereist is.

*Omwille van de overzichtelijkheid van het artikel wordt het duomoederschap buiten beschouwing gelaten. Wij beantwoorden uw vragen hierover graag. Neem contact met ons op.

Indien ongehuwde ouders hun relatie verbreken en uit elkaar gaan, blijft de moeder - in de situatie dat er geen gezamenlijk gezag is aangevraagd - éénhoofdig het gezag over het kind uitoefenen. De vader dient dan een procedure te starten bij de rechtbank ter verkrijging van vervangende toestemming van de rechter.

De wet bepaalt dat de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nooit het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.

Klemcriterium

Dit verzoek wordt slechts afgewezen indien:

1. er een aanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, of
2. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    

De onder '1.' genoemde afwijzingsgrond wordt in de praktijk ook wel aangeduid als het "klemcriterium". Dit zogeheten klemcriterium is het criterium dat geldt om te voorkomen dat beide ouders met het gezamenlijk gezag worden belast, terwijl het belang van het kind hierbij niet gebaat is.

Verder geldt ditzelfde criterium wanneer er al sprake is van gezamenlijk ouderlijk gezag en een van beide ouders dit wenst te doorbreken, oftewel het gezag van de andere ouder wil beëindigen.

Moet de huidige wetgeving zodanig uitgelegd worden dat er door de rechter altijd moet worden overgegaan tot doorbreking van het gezamenlijk gezag? De Hoge Raad gaf hier op 27 maart 2020 duidelijkheid over.

Verloop procedure

In zijn beschikking legt de Hoge Raad concreet de situatie uit van ouders en hun dochter. Het betreft een vader en moeder van een in 2017 geboren dochter, waarbij de moeder sinds de geboorte van de dochter als enige het ouderlijk gezag over haar heeft uitgeoefend.

De vader heeft na verzoek daartoe van de rechtbank vervangende toestemming verkregen om zijn dochter te erkennen, waarna de vader in een opvolgende procedure onder meer heeft verzocht te bepalen dat hij samen met de moeder wordt belast met het gezag over zijn dochter. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen. De moeder heeft vervolgens hoger beroep ingediend bij het gerechtshof tegen deze beslissing van de rechtbank, omdat zij het hier niet mee eens was.

Bij het gerechtshof heeft de Raad voor de Kinderbescherming op de zitting geadviseerd het gezamenlijk gezag van ouders over hun dochter te handhaven. Het gerechtshof gaat mee met het advies van de Raad voor de Kinderbescherming, bekrachtigt de uitspraak van de rechtbank en laat het gezamenlijk gezag van ouders dus in stand.

Het opvallende hierbij is dat zowel de Raad voor de Kinderbescherming als het gerechtshof wel van oordeel is dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de dochter klem of verloren raakt tussen haar beide ouders zonder dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering valt te verwachten. Oftewel: aan het klemcriterium is voldaan.

Echter vindt het gerechtshof het in deze kwestie in het belang van het kind dat haar ouders samen het gezag hebben en houden. De moeder biedt namelijk op geen enkele wijze opening aan de vader om betrokken te zijn in het leven van hun dochter. Zij gaat hierin zover dat zij de rol van vaders in het algemeen, en de vader in het bijzonder, in het leven van kinderen bagatelliseert en hierover de publiciteit zoekt.

Het is het gerechtshof daarbij niet gebleken van enig aanknopingspunt of vooruitzicht dat de opstelling van de moeder op dit punt zal veranderen. Evenmin is het gerechtshof gebleken dat de moeder hulp heeft ingeschakeld om haar weerstand tegen contact met de vader, ook als dit alleen contact met betrekking tot de dochter betreft, weg te nemen.

Volgens het gerechtshof veronachtzaamt de moeder hierdoor op grove wijze haar verplichting de ontwikkeling van de banden tussen de dochter en haar vader te bevorderen. Aangezien de moeder hierdoor zo duidelijk tegen het belang van de dochter handelt, acht het gerechtshof het onverantwoord dat zij als enige het gezag over de dochter heeft.

De moeder is het ook niet eens met deze beslissing, ditmaal van het gerechtshof, en heeft vervolgens cassatie ingediend bij de Hoge Raad. Ze stelt dat het gerechtshof, evenals eerder de rechtbank, uitgaat van een onjuiste uitleg van het recht.

De moeder stelt dat, indien is voldaan aan het zogenoemde klemcriterium, een verzoek om de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten altijd moet worden afgewezen. Het zou daarbij niet van belang zijn dat de moeder tegen het belang van de dochter zou handelen (of waarvan ook sprake is, de dochter onder toezicht van een gecertificeerde instelling is gesteld).

Zoals gezegd: de Hoge Raad geeft duidelijkheid. De Hoge Raad volgt namelijk het gerechtshof en merkt hierover het navolgende op:

Indien het beslissingen omtrent minderjarige kinderen betreft, is het uitgangspunt zoveel mogelijk recht te doen aan het belang van het kind. In een geval als dit, waarin de met het gezag belaste ouder de andere ouder op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van het kind, is het toewijzen van gezamenlijk gezag een van de instrumenten die de rechter moet kunnen benutten om het recht op contact tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken.

Hoewel gezamenlijk gezag het risico in zich bergt dat het kind klem komt te zitten tussen de beide ouders, leidt eenhoofdig gezag ertoe dat de andere ouder geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. De rechter moet dan de ruimte hebben om in te schatten welke van de twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minste zal schaden."

Hiermee maakt de Hoge Raad duidelijk dat er dus geen verplichting op de rechter rust om een verzoek tot het vaststellen van gezamenlijk gezag (dan wel gespiegeld het doorbreken van gezamenlijk gezag) altijd af te wijzen (dan wel toe te wijzen) indien is voldaan aan het klemcriterium.

Aan de rechter komt de vrijheid toe in het belang van het kind de enige en juiste beslissing te nemen, waarin het ouderlijk gezag dus ook juist een instrument kan zijn om contact tussen beide ouders en hun kind te waarborgen.

Contact

Heeft u naar aanleiding van dit artikel nadere vragen over ouderlijk gezag, dan wel over contact tussen ouders en kinderen? Neem dan gerust contact met ons op. Wij helpen u graag verder.